Artigo I

Definições

Para os fins desta Convenção, entende-se por:

"Função pública" toda atividade, temporária ou permanente, remunerada ou honorária realizada por uma pessoa física em nome do Estado ou a serviço do Estado ou de suas entidades, em qualquer de seus níveis hierárquicos.

Na legislação brasileira, não existe uma definição para "função pública". Entretanto, existe a definição de "autoridade pública", dada pela Lei nº 4.898, de 9.12.196, que se refere aos crimes por abuso de autoridade. A definição que ela fornece para "autoridade pública" é semelhante à fornecida pela convenção para "função pública". Confira-se:

Considera-se autoridade, para os efeitos desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração. (Art. 8, Lei nº 4.898).

"Funcionário público", "funcionário de governo" ou "servidor público" qualquer funcionário ou empregado de um Estado ou de suas entidades, inclusive os que tenham sido selecionados, nomeados ou eleitos para desempenhar atividades ou funções em nome do Estado ou a serviço do Estado em qualquer de seus níveis hierárquicos.

O conceito de "funcionário público" é dado pelo Art. 327 do Código Penal, de 1940, nos seguintes termos:

Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública (CP, Art. 327).

A Lei nº 9.983, de 14.07.2000, deu nova redação ao § 1º desse artigo para incluir, no conceito de funcionário público, por equiparação, as pessoas que trabalham no serviço público na qualidade de empregados contratados pelas empresas prestadoras de serviços. A atual redação desse artigo é a seguinte:

§ 1º. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Lei nº 9.983).

Redação semelhante possui o Art. 84 da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações):

Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. (Art. 84, Lei nº 8.666/1993).

A lei nº 10.467/2002 incluiu no Código Penal (Art. 337-D) a seguinte definição de "funcionário público estrangeiro":

Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro.

Parágrafo único. Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.

"Bens" os ativos de qualquer tipo, quer sejam móveis ou imóveis, tangíveis ou intangíveis, e os documentos e instrumentos legais que comprovem ou pretendam comprovar a propriedade ou outros direitos sobre estes ativos, ou que se refiram à propriedade ou outros direitos.

O conceito de "bens" é dado pelo Código Civil e não diverge, na essência, do conceito proposto pela Convenção, especialmente se "os documentos e instrumentos legais que comprovem ou pretendam comprovar a propriedade ou outros direitos sobre estes ativos, ou que se refiram à propriedade ou outros direitos" a que se refere a Convenção corresponder ao que o nosso Código Civil denomina "direitos reais" sobre bens imóveis e móveis.

Artigo II

Propósitos

Os propósitos desta Convenção são:

l. promover e fortalecer o desenvolvimento, por cada um dos Estados Partes, dos mecanismos necessários para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupção; e

2. promover, facilitar e regular a cooperação entre os Estados Partes a fim de assegurar a eficácia das medidas e ações adotadas para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupção no exercício das funções públicas, bem como os atos de corrupção especificamente vinculados a seu exercício.

Artigo III

Medidas preventivas

Para os fins estabelecidos no artigo II desta Convenção, os Estados Partes convêm em considerar a aplicabilidade de medidas, em seus próprios sistemas institucionais destinadas a criar, manter e fortalecer:

1. Normas de conduta para o desempenho correto, honrado e adequado das funções públicas. Estas normas deverão ter por finalidade prevenir conflitos de interesses, assegurar a guarda e uso adequado dos recursos confiados aos funcionários públicos no desempenho de suas funções e estabelecer medidas e sistemas para exigir dos funcionários públicos que informem as autoridades competentes dos atos de corrupção nas funções públicas de que tenham conhecimento. Tais medidas ajudarão a preservar a confiança na integridade dos funcionários públicos e na gestão pública.

Em relação ao disposto neste parágrafo 1, a legislação brasileira está dotada de um conjunto de normas legais que versam sobre os assuntos nele abordados. São elas:

·         o Código de Ética do Servidor Público Civil Federal (Decreto nº 1.171/1994), que define os valores que devem ser buscados pelos servidores públicos, estabelece vedações e proibições a serem observadas. Esse Código não tem força obrigatória, porque não foi aprovado por uma lei e, segundo a Constituição Federal, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (princípio da legalidade, estabelecido no inciso II do Art. 5º da Constituição Federal);

·         o Código de Conduta da Alta Administração, aprovado por ato do Presidente da República no ano 2000, cujo principal propósito é estabelecer regras básicas para evitar o conflito de interesses públicos e privados e limitações às atividades profissionais posteriores ao exercício de cargo público. Apesar de não ter força de lei, é um instrumento forte: é um código de adesão, ou seja, para assumirem seus cargos, as autoridades devem aderir a ele e, no exercício de suas funções, são muito visadas pela mídia que vigia a adequação do comportamento delas aos ditames do Código. É nesse monitoramento que reside a força desse Código de Conduta;

·         a Lei da Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), que define e pune os atos de enriquecimento ilícito no exercício da função pública, os atos que causam prejuízo ao erário e os atos que violam os princípios (valores) constitucionais da administração pública.

2. Mecanismos para tornar efetivo o cumprimento dessas normas de conduta.

Em relação a esse tema, destaca-se a Lei da Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), que define e pune os atos de enriquecimento ilícito (auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nos órgãos da administração direta, indireta ou fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio, ou receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício de órgão público; atos que causam lesão ao erário, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades mencionadas); e atos que atentam contra os princípios da administração pública (qualquer ação ou omissão que viole dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições).

A existência e aplicação dessa lei apresentou resultados positivos em conformidade com o esforço de moralização da política brasileira. Como a Constituição Federal não prevê foro privilegiado em matéria de improbidade, as ações vinham sendo propostas pelos Promotores e Procuradores de todo o país dentro de suas respectivas jurisdições, o que, certamente, contribuiu para a obtenção de contínuos resultados positivos, muitas vezes com o afastamento liminar o agente público de suas funções (o que está previsto na lei), e com sua final condenação na perda dos bens acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio, no ressarcimento ao erário, na perda da função pública, entre outras sanções".

Modificação que foi introduzida no Código de Processo Penal, pela Lei nº 10.628 de dezembro de 2002, estipula que o foro privilegiado previsto para alguns agentes, no âmbito criminal, aplica-se, também, no âmbito da ação de improbidade, o que significa que muitas das ações até hoje propostas - como aquelas contra Prefeitos Municipais - não poderão mais sê-lo por Promotores e Procuradores perante o Juiz de primeiro grau, mas apenas perante os Tribunais, algumas vezes perante os Tribunais Superiores em Brasília. Esse fato pode redundar numa diminuição - até mesmo por falta de estrutura material - da atuação do Ministério Público e do Judiciário no combate à corrupção por meio da ação de improbidade. Afinal, são milhares os Promotores e Procuradores, por todo o país e milhares de juízes. Porém, só há um Tribunal de Justiça por Estado, e, em todo o país, cinco Tribunais Regionais Federais, um Superior Tribunal de Justiça e um Supremo Tribunal Federal.

3. Instruções ao pessoal dos órgãos públicos a fim de garantir o adequado entendimento de suas responsabilidades e das normas éticas que regem as suas atividades.

A preocupação com a ética pública ressurgiu com ênfase na agenda política das nações pelos efeitos perversos que resultam da sua falta, deixando de ser vista apenas como um problema moral e passando a ser percebida como ameaça à ordem econômica, à organização administrativa e ao próprio Estado de Direito.

A Administração Pública brasileira dispõe de um modelo de gestão da ética integrado por um vasto conjunto de normas de conduta, cuja inobservância, em muitos casos, configura crime. Por outro lado, coexistem uma multiplicidade de órgãos com responsabilidade por zelar por essas normas. Normas e entidades com responsabilidade variam conforme a esfera de poder e o nível de governo. Sem embargo, é alta a percepção da ineficácia de tal modelo, que é complexo, incongruente e pouco coordenado.

A Comissão de Ética Pública foi criada pelo então presidente da República a partir de recomendação do Conselho de Reforma do Estado, em 26 de maio de 1999. Sua função básica é implementar o Código de Conduta da Alta Administração Federal, que vincula ministros, secretários nacionais, presidentes e diretores de autarquias, fundações, agências reguladoras, empresas públicas e sociedades de economia mista. Como forma de atuação, a Comissão de Ética Pública da Presidência da República promove cursos e palestras.

A partir de 2001, em ação conjunta com a Escola Nacional de Administração Pública - ENAP, foi desenvolvido o curso "Gestão da Ética Pública", visando disseminar conceitos sobre ética pública e os princípios e normas de conduta do setor público junto aos servidores. O curso concentrou-se nos seguintes objetivos: discussão dos princípios e fundamentos éticos compatíveis com uma gestão pública comprometida com resultados para a sociedade, com garantia dos direitos humanos e fortalecimento da cidadania; disseminação de informação sobre a organização e o funcionamento da estrutura implantada e para suporte à gestão da ética nos órgãos do executivo federal e aquisição de conhecimentos metodológicos que permitam a elaboração de um plano de ação para a promoção, controle e avaliação de padrões éticos no setor sob a sua responsabilidade.

Outro órgão cujo foco está alinhado com esse parágrafo da Convenção é a Escola de Administração Fazendária - ESAF. Pertencente ao Ministério da Fazenda, tem como missão "desenvolver pessoas para o aperfeiçoamento da gestão das finanças públicas e a promoção da cidadania". A ESAF atua na seleção de servidores públicos e ministra cursos de finanças públicas para os funcionários dos sistemas fazendários da fazenda, dos estados e dos municípios. Já que essas áreas são muito pressionadas pela possibilidade de corrupção no exercício da função, a ESAF inseriu a disciplina "Ética" em todas as atividades de capacitação, com o intuito de reforçar os valores e normas de conduta junto aos servidores Além disso, os concursos públicos para ingresso em certas carreiras de Estado (Receita Federal, Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e Secretaria Federal de Controle) têm exigido conhecimentos de ética, que também tem integrado o curso de formação dos candidatos aprovados.

4. Sistemas para a declaração das receitas, ativos e passivos por parte das pessoas que desempenhem funções públicas em determinados cargos estabelecidos em lei e, quando for o caso, para a divulgação dessas declarações.

O sistema de declaração de bens dos servidores públicos foi instituído no Brasil pela Lei n° 3.164, de 1^º de junho de 1957. Essa Lei instituiu o registro público obrigatório dos valores e bens pertencentes ao patrimônio privado de quantos exerçam cargos ou funções públicas da União e entidades autárquicas, eletivas ou não. Essa declaração devia ser atualizada bienalmente e constituía "condição indispensável à posse do servidor público" e deveria "ser obrigatoriamente atualizada antes do seu afastamento do cargo ou função".

A Lei n. 8.429/1992, denominada da Improbidade Administrativa, estabelece que a posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração de bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, "a fim de ser arquivada no Serviço de Pessoal competente". A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizados no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico (Art. 13, § 1^º). A atualização dos dados dessa declaração deve ser feita anualmente, ou na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função, e pode ser substituída por cópia da declaração anual de bens e rendas apresentada ao Fisco federal. Estão submetidos a essa Lei os funcionários da Administração direta, das autarquias e fundações mantidas ou controlados pelo governo e também os empregados das empresas estatais, dos três níveis de governo: federal, estadual e municipal.

A Lei nº 8.730, de 10.11.1993, estabelece a obrigatoriedade de todos os agentes políticos e membros da magistratura e Ministério Público da União, bem como os que exerçam cargos eletivos, empregos ou funções de confiança, na administração direta, indireta e fundacional, apresentarem declaração de bens, com indicação das fontes de renda no momento da posse, no final de cada exercício financeiro, ao final da gestão ou mandato, exoneração, renúncia ou afastamento definitivo, como medida de controle interno do aumento do patrimônio dessas categorias de servidores e agentes políticos e a compatibilidade desse aumento com as rendas declaradas.

A declaração de bens de que trata a Lei nº 8.429/1992 é controlada pelo órgão de pessoal a que pertença o servidor público. A de que trata a Lei nº 8.730/1993 é controlada pelo Tribunal de Contas da União. Em nenhum dos dois casos tais declarações têm atingido o objetivo que motivou a sua instituição obrigatória. O controle dessas declarações, bem como a análise delas, será realizado, a partir de janeiro de 2003, pela Secretaria da Receita Federal, conforme estabelece o Art. 48 da Medida Provisória nº 66, de 29.08.2002.

5. Sistemas de recrutamento de funcionários públicos e de aquisição de bens e serviços por parte do Estado de forma a assegurar sua transparência, eqüidade e eficiência.

O ingresso no serviço público brasileiro "depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos (...) ressalvadas as nomeações para cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração", conforme estabelece o inciso II do Art. 37 da Constituição Federal. Essa exceção também se aplica aos casos estabelecidos em lei de "contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público".

Abusos têm ocorrido na aplicação desse "caráter excepcional": o governo federal, mediante medidas provisórias inconstitucionais, tem autorizado a contratação sem concurso público para atividades permanentes, definindo-as como temporárias. Existem ações civis públicas movidas pelo Ministério Público Federal contra essas contratações. Num dos casos, o da Medida Provisória nº 2.014/2000, que autorizava o Instituto Nacional de Propriedade Industrial a efetuar contratação temporária de servidores, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional essa MP, por "se tratar de contratação por tempo determinado para atender necessidade permanente" (Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 2.125‑DF, 06.04.2000).

Quanto à aquisição de bens e serviços, a regra é dada pela Lei de Licitações Públicas (Lei 8.666/1993), na qual são tipificados os crimes contra as licitações:

[...] dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, patrocinar interesse privado perante a Administração, admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, impedir perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório, devassar o sigilo de proposta, afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo, admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa de profissional declarado inidôneo, obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais. (Lei 8.666/1993)

Contudo, a Lei de Licitações Públicas tem sido objeto de muitas fraudes: são comuns os casos de dispensa indevida de licitação e de duvidosa inexigibilidade de licitação, embora essas hipóteses estejam prevista na Lei. Por outro lado, mesmo quando há licitação efetiva, como por exemplo nas contratações de serviços e de obras públicas, são comuns os ajustes entre licitantes, visando fraudar o princípio da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

6. Sistemas para arrecadação e controle da renda do Estado que impeçam a prática da corrupção.

Mensalmente o Ministério da Fazenda, por meio da Secretaria da Receita Federal e da Secretaria do Tesouro Nacional, presta informações à opinião pública sobre volume da arrecadação de impostos e contribuições federais, bem como demonstra de forma agregada os onde foram aplicados os recursos arrecadados. No caso das receitas públicas, as informações são apresentadas por tipo de tributo (imposto de renda; imposto de importação; contribuição sobre o lucro líquido; contribuição sobre o faturamento; contribuição sobre movimentação financeira etc.) e não é possível maior aprofundamento, principalmente no tocante aos procedimentos da cobrança da dívida ativa da União, posto que é ponto sensível e de alto risco, considerando que grandes volumes de créditos podem ser objeto de cancelamentos.

Por outro lado, no ponto relacionado com o acompanhamento da aplicação das rendas da União já existe um sistema eletrônico de informações, , denominado SIAFI (Sistema Integrado de Administração Financeira), que funciona on-line e atende a 100% dos órgãos federais, excetuadas as empresas públicas. O acesso amplo ao SIAFI tem sido objeto de longas disputas entre o Poder Legislativo federal e o Poder Executivo. Atualmente, é bastante limitado o nível de acesso e além disso os dados disponíveis são demonstrados de forma pouco inteligível para os não iniciados em técnicas contábeis e orçamentárias públicas.

O Congresso Nacional, anualmente, por ocasião da discussão e aprovação da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), a qual estabelece prioridades e regras para a elaboração/execução/controle do orçamento federal do ano seguinte, inclui dispositivos voltados para manter e ampliar mecanismos de informação gerencial ampla sobre as receitas e despesas públicas.

Além disso, a União dispõe de um Sistema de Controle Interno, criado pelos arts. 70 e 74 da Constituição Federal, ao qual compete fiscalizar executar um amplo acompanhamento, em decorrência do parágrafo único do art. 70 da Carta Magna:

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

O órgão encarregado de executar esse comando constitucional é a Controladoria Geral da União. Anualmente a CGU produz relatórios que são enviados para o Tribunal de Contas de União, não sendo acessíveis ao público em geral. Desses relatórios constam relevantes informações sobre a avaliação de todos os demais órgãos e programas federais.

De igual modo, o parágrafo 2º do art. 74 da Constituição Federal contém uma regra de controle social, de caráter difuso, a qual ainda é pouco utilizada por seus destinatários:

Parágrafo 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.

Registre-se que apesar de não haver sido elaborada a lei regulamentadora desse direito coletivo, os partidos políticos têm agido, sob circunstâncias muito especiais, e o Tribunal de Contas da União tem acatado as denúncias apresentadas tomando com base alguns dispositivos incluídos em sua lei orgânica.

7. Leis que vedem tratamento tributário favorável a qualquer pessoa física ou jurídica em relação a despesas efetuadas com violação dos dispositivos legais dos Estados Partes contra a corrupção.

A legislação tributária brasileira somente admite a dedução de despesas que forem necessárias para a realização das transações exigidas pela atividade da empresa, desde que sejam referentes a atividades lícitas. Conseqüentemente, as despesas com o pagamento de propina, no Brasil ou no exterior, por serem remuneração de um ato ilícito, não são dedutíveis. Segundo rege o 1^o Conselho do Contribuinte,

a) as importâncias pagas ou creditadas a título de comissões só constituem autênticas despesas quando comprovada a efetividade da prestação de serviços que lhes daria causa para torná-las devidas (1º Conselho de Contribuintes, Acórdão nº101-72.727/81);

b) São indedutíveis as importâncias pagas a título de comissões que não indiquem claramente a operação ou a causa de sua origem. (1º CC, Ac. Nº 103-10.599/90).

8. Sistemas para proteger funcionários públicos e cidadãos particulares que denunciarem de boa-fé atos de corrupção, inclusive a proteção de sua identidade, sem prejuízo da Constituição do Estado e dos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico interno.

A legislação existente inibe que "funcionários públicos (...) informem as autoridades competentes dos atos de corrupção nas funções públicas de que tenham conhecimento", pois exige a completa identificação por parte de quem denuncia ato de corrupção, bem como a apresentação dos elementos de prova que embasem a denúncia sob pena de a mesma não ter prosseguimento. Como conseqüência, aquele que não tem elementos seguros de prova, embora tenha conhecimento do fato, acaba não fazendo a denúncia a fim de evitar represálias futuras, ou responder por crime de denunciação caluniosa, ou até mesmo responder por uma ação de indenização por danos morais.

Alguns órgãos têm admitido a denúncia anônima, desde que contenha indícios veementes da ocorrência do fato denunciado. É o caso, por exemplo, do Ministério Público Federal. Mais recentemente, o Tribunal de Contas da União também tem acatado denúncias anônimas. A Controladoria-Geral da União, embora não acate denúncia anônima, tem procurado preservar a identidade do denunciante quando este manifesta desejo dessa proteção.

A Lei nº 9.807, de 19 de julho de 1999, estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas, e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.

Entretanto, o Programa de Proteção às testemunhas tem funcionado de forma precária e ineficiente.

9. Órgãos de controle superior, a fim de desenvolver mecanismos modernos para prevenir, detectar, punir e erradicar as práticas corruptas.

A criação da Controladoria-Geral da União, pela Medida Provisória nº 2.143-31, de 2 de abril de 2001, no âmbito da Presidência da República, com o objetivo de dar o devido andamento às representações ou denúncias fundamentadas que receber, relativas a lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público, parece atender esse propósito. Cabe à Controladoria-Geral da União, sempre que constatar omissão da autoridade competente, requisitar a instauração de sindicância, procedimentos e processos administrativos outros, e avocar aqueles já em curso em órgão ou entidade da Administração Pública Federal, para corrigir-lhes o andamento, inclusive promovendo a aplicação da penalidade administrativa cabível. A CGU é responsável por todo o sistema de controle interno (auditorias e fiscalizações) do poder Executivo federal.

A Comissão de Ética Pública da Presidência da República tem desempenhado papel nesse terreno. Criada pelo presidente da República em 26 de maio de 1999, tem por função básica implementar o Código de Conduta da Alta Administração Federal, que vincula ministros, secretários nacionais, presidentes e diretores de autarquias, fundações, agências reguladoras, empresas públicas e sociedades de economia mista. A ação da Comissão está centrada em dois núcleos principais: de um lado, nas autoridades vinculadas ao Código de Conduta da Alta Administração Federal, do outro, nos seus elementos de ligação com as entidades e órgãos que integram o Executivo Federal. Em relação ao primeiro grupo, integrado por 760 autoridades, a Comissão desenvolve todas as funções básicas em gestão da ética, zelando pela adequação das normas de conduta, desenvolvendo ações de educação, monitorando sua observância e aplicando sistema de consequências. Em relação ao segundo grupo, formado por 165 técnicos representantes de 220 entidades e órgãos do Executivo, cujos dirigentes estão vinculados ao Código da Alta Administração, o objetivo é a disseminação de conhecimento de boas práticas em gestão da ética e a identificação, desenvolvimento e implantação de instrumentos de apoio à gestão da ética.

Ao mesmo tempo, a legitimidade para a propositura das ações penais é exclusiva do Ministério Público. Está ele também legitimado, ainda que não exclusivamente, para a propositura das ações de improbidade, de tal forma que, nas mãos do Ministério Público está a grande responsabilidade pela aplicação da legislação mencionada anteriormente, com o intuito de prevenção à corrupção.

Para lograr-se maior eficiência, deveria haver maior cooperação entre Ministério Público Federal, Secretaria da Receita Federal, Banco Central do Brasil, Corregedoria-Geral da União, Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, Advocacia-Geral da União e Tribunal de Contas da União, uma vez que, em tese, todos esses órgãos trabalham com o mesmo propósito: combater práticas corruptas.

Porém, a Advocacia-Geral da União e a Secretaria da Receita Federal que, em tempos atrás, atuavam com uma certa sintonia com o Ministério Público Federal, passaram nos últimos anos a ter uma postura de confronto com o Ministério Público Federal, prejudicando investigações importantes.

10. Medidas que impeçam o suborno de funcionários públicos nacionais e estrangeiros, tais como mecanismos para garantir que as sociedades mercantis e outros tipos de associações mantenham registros que, com razoável nível de detalhe, reflitam com exatidão a aquisição e alienação de ativos e mantenham controles contábeis internos que permitam aos funcionários da empresa detectarem a ocorrência de atos de corrupção.

A Lei nº 9.613, de 3 de março de 1999, trata da lavagem de dinheiro e da ocultação de bens, direitos e valores. Essa Lei atende, em boa parte, aos propósitos deste parágrafo. Ela define como crime ocultar ou dissimular a natureza, a origem, a localização, a disposição, a movimentação ou a propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime contra a Administração Pública. Os crimes de corrupção ativa (solicitar ou receber propina) e concussão (exigir propina) estão definidos no Código Penal como crimes contra a Administração Pública.

Essa Lei impõe às pessoas jurídicas, que exerçam certas atividades (tais como compra e venda de moeda estrangeira, compra e venda de imóveis, dentre outras), identificar seus clientes e manter registro das operações realizadas acima de certos limites, além do dever de prestar informações ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF.

11. Mecanismos para estimular a participação da sociedade civil e de organizações não-governamentais nos esforços para prevenir a corrupção.

A existência de tais mecanismos é ainda muito incipiente na Administração Pública brasileira. Na estrutura atual, pode-se mencionar o papel da Ouvidoria Geral da União. Seu propósito é "perceber o sentimento de satisfação do destinatário final de um produto ou serviço, buscar soluções para as questões por ele levantadas e oferecer informações gerenciais e sugestões aos gestores, visando sempre o aprimoramento do processo de produto ou de prestação do serviço". Dentre suas funções, além de receber, examinar e encaminhar reclamações, elogios e sugestões referentes a procedimentos e ações de agentes, órgãos e entidades do Poder Executivo Federal, também deve contribuir para a disseminação das formas de participação popular no acompanhamento e fiscalização de prestação dos serviços públicos.

Quanto ao fomento à mobilização social, pode-se ressaltar a existência do Programa Nacional de Educação Fiscal - PNEF, idealizado e em implementado desde 1997 pelo Grupo de Educação Fiscal - GEF, composto por representantes de todos os Estados brasileiros, da Escola de Administração Fazendária (ESAF) e da Secretaria da Receita Federal. O PNEF tem por objetivo "criar as condições adequadas para o pleno exercício da cidadania, incluindo ai a construção com a sociedade de conhecimento dos direitos e deveres do cidadão, das funções do Estado, da obrigação do Estado ser eficiente, das formas de participação e controle social sobre a gestão da coisa pública".

12. O estudo de novas medidas de prevenção, que levem em conta a relação entre uma remuneração eqüitativa e a probidade no serviço público.

Não aferível.

Artigo IV

Âmbito

Esta Convenção é aplicável sempre que o presumido ato de corrupção seja cometido ou produza seus efeitos em um Estado Parte.

Este artigo não demanda nenhuma medida legislativa do Estado Parte.

Artigo V

Jurisdição

1. Cada Estado Parte adotará as medidas que forem necessárias para estabelecer sua jurisdição sobre os delitos que tiver tipificado nos termos desta Convenção, quando o delito for cometido em seu território.

De acordo com o Código de Processo Penal brasileiro, se o crime foi cometido no Brasil, a Justiça brasileira será a competente para processar e julgar o réu.

2. Cada Estado Parte poderá adotar as medidas que sejam necessárias para estabelecer sua jurisdição em relação aos delitos que haja tipificado, nos termos desta Convenção, quando o delito for cometido por um de seus cidadãos ou por uma pessoa que tenha sua residência habitual em seu território.

Este parágrafo tem mais pertinência em relação à questão do suborno transnacional que a lei n° 10.467/2002 passou a definir como crime. Ver os comentários ao Art. VIII desta Convenção. O Art. 7º do Código Penal está em consonância com os propósitos deste artigo, pois trata da aplicação da lei penal brasileira a delitos praticados no exterior:

Ficam sujeitos à lei brasileira, embora praticados no estrangeiro, os crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir. (art 7°, CP)

A aplicação da lei brasileira, segundo esse artigo, depende de algumas condições, entre elas que o fato seja punível também no país em que foi praticado e que o crime esteja incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição.

3. Cada Estado Parte adotará as medidas que sejam necessárias para estabelecer sua jurisdição em relação aos delitos que haja tipificado, nos termos desta Convenção, quando o suspeito se encontrar em seu território e a referida parte não o extraditar para outro país por motivo da nacionalidade do suspeito.

A legislação brasileira está em consonância com este parágrafo.

4. Esta Convenção não exclui a aplicação de qualquer outra regra de jurisdição penal estabelecida por uma parte em virtude de sua legislação nacional.

Este parágrafo tem natureza apenas explicativa.

Artigo VI

Atos de corrupção

l. Esta Convenção é aplicável aos seguintes atos de corrupção:

a. a solicitação ou a aceitação, direta ou indiretamente, por um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas, de qualquer objeto de valor pecuniário ou de outros benefícios como dádivas, favores, promessas ou vantagens para si mesmo ou para outra pessoa ou entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato no exercício de suas funções públicas;

b. a oferta ou outorga, direta ou indiretamente, a um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas, de qualquer objeto de valor pecuniário ou de outros benefícios como dádivas, favores, promessas ou vantagens a esse funcionário público ou outra pessoa ou entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato no exercício de suas funções públicas;

c. a realização, por parte de um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas, de qualquer ato ou omissão no exercício de suas funções, a fim de obter ilicitamente benefícios para si mesmo ou para um terceiro;

As condutas descritas nas alíneas "a", "b" e "c" deste parágrafo 1 encontram-se definidas como crime, como ato de improbidade administrativa e como infração de natureza ética, na legislação brasileira, a saber:

• Crime de corrupção passiva: quando o funcionário solicita ou recebe vantagem indevida para praticar ato inerente à função, seja o ato lícito ou não (Art. 317 do Código Penal -CP);
• Crime de corrupção ativa: "oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício". (Art. 333 do CP);
• Crime de concussão: quando o funcionário exige vantagem indevida para praticar ato inerente à função, seja o ato lícito ou não (Art. 316 do CP);
• Ato de improbidade administrativa, nas diversas das modalidades previstas nos Arts. 9^º e 10 da Lei n. 8.429/92 e, especialmente, prevista no inciso X do Art. 9^º: "receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado";
• Infração ao Código de Ética do Servidor ("uso do cargo ou função, facilidades, amizades, tempo, posição e influências, para obter Qualquer favorecimento, para si ou para outrem", XV, "a");
• Infração ao Código de Conduta Ética dos Agentes Públicos da Presidência e Vice-Presidência da República ("O agente público não poderá valer-se do cargo ou da função para auferir benefícios ou tratamento diferenciado, para si ou para outrem, em repartição pública ou entidade particular, nem utilizar em proveito próprio ou de terceiro os meios técnicos e recursos financeiros que lhe tenham sido postos à disposição em razão do cargo" - Art. 7° do Decreto nº 4.081/2002).

O crime de corrupção, no Brasil, é de difícil comprovação, para efeitos de punição na esfera penal. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para que alguém seja incriminado por crime de corrupção passiva (o Código Penal brasileiro é de 1940, o que revela a defasagem da redação desse tipo penal) é preciso provar não apenas que o funcionário exigiu, solicitou ou aceitou a propina, mas também o ato de ofício em razão do qual se deu a exigência, a solicitação ou o recebimento da vantagem indevida. Como ninguém emite recibo contra propina, esse tipo de delito acaba por ficar impune, salvo os casos de flagrante.

Já a Lei da Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92, Art. 9º, inciso VII) está mais avançada neste aspecto: o agente público que, no exercício da função, ostentar aumento de patrimônio cuja origem ele não consiga comprovar ser lícita, presume-se ser decorrente do uso indevido do cargo público, seja mediante o recebimento de propina, seja por outros procedimentos ilícitos.

O Código Penal tipifica os crimes de peculato, emprego irregular de verbas ou rendas públicas, concussão, excesso de exação, corrupção passiva e corrupção ativa, facilitação de contrabando ou descaminho, prevaricação, condescendência criminosa e, mais recentemente, em razão da edição da Lei de Crimes de Responsabilidade Fiscal (Lei 10.028/2000), crimes contra as finanças públicas, como a contratação de operação de crédito, inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar, assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura, ordenação de despesa não autorizada, prestação de garantia graciosa, não cancelamento de restos da pagar, aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura, oferta pública ou colocação de títulos no mercado.

Além da previsão de crimes, cumpre salientar que a legislação brasileira contemplou a sanção, numa esfera não-criminal, dos atos de improbidade administrativa, por meio da propositura de uma ação, no juízo cível, que culmina com a aplicação das seguintes medidas: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por um prazo de até 10 anos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente.

d. o aproveitamento doloso ou a ocultação de bens provenientes de qualquer dos atos a que se refere este artigo; e

A ocultação de bens provenientes de atos de corrupção está definida como crime na Lei nº 9.613, de 3 de março de 1999, que trata da lavagem de dinheiro e da ocultação de bens, direitos e valores.

De acordo com essa lei, é passível de punição quem dá cobertura à ocultação ou dissimulação da natureza de bem fruto de corrupção, adquirindo-os, comercializando-os, guardando-os, convertendo-os em ativos lícitos e outros modalidades tendentes a dar aparência de licitude a bens de origem ilícita.

e. a participação, como autor, co-autor, instigador, cúmplice, acobertador ou mediante qualquer outro modo na perpetração, na tentativa de perpetração ou na associação ou confabulação para perpetrar qualquer dos atos a que se refere este artigo.

Ao mesmo tempo, também pune quem "participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei" - crimes de tráfico de entorpecentes, terrorismo, contrabando de armas, extorsão mediante seqüestro, corrupção contra o sistema financeiro, praticados por organizações criminosas.

2. Esta Convenção também é aplicável por acordo mútuo entre dois ou mais Estados Partes com referência a quaisquer outros atos de corrupção que a própria Convenção não defina.

Este dispositivo não demanda a edição de nenhuma norma interna do Estado Parte.

Artigo VII

Legislação interna

Os Estados Partes que ainda não o tenham feito adotarão as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tipificar como delitos em seu direito interno os atos de corrupção descritos no artigo VI, parágrafo l, e para facilitar a cooperação entre eles nos termos desta Convenção.

Tipificação dos atos de corrupção como ilícitos, penais, civis e administrativos: ver anotações e comentários ao artigo VI. A legislação interna brasileira atende os propósitos da Convenção, embora necessite de aperfeiçoamentos para que se torne mais eficaz.

Medidas tendentes a facilitar a cooperação entre os Estados Partes: o Art. 14 da Lei nº 9.613/98 (lei que trata dos crimes de "lavagem" de dinheiro), institui o COAF, atribuindo-lhe, entre outras atividades, as de "coordenar e propor mecanismos de cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no tocante à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores."

Artigo VIII

Suborno transnacional

Sem prejuízo de sua Constituição e dos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, cada Estado Parte proibirá e punirá o oferecimento ou outorga, por parte de seus cidadãos, pessoas que tenham residência habitual em seu território e empresas domiciliadas no mesmo, a um funcionário público de outro Estado, direta ou indiretamente, de qualquer objeto de valor pecuniário ou outros benefícios, como dádivas, favores, promessas ou vantagens em troca da realização ou omissão, por esse funcionário, de qualquer ato no exercício de suas funções públicas relacionado com uma transação de natureza econômica ou comercial.

Entre os Estados Partes que tenham tipificado o delito de suborno transnacional, este será considerado um ato de corrupção para os propósitos desta Convenção.

O Estado Parte que não tenha tipificado o suborno transnacional prestará a assistência e cooperação previstas nesta Convenção relativamente a este delito, na medida em que o permitirem as suas leis.

A lei n° 10.467/2002 acrescentou ao Código Penal o Art. 337-B, definindo o crime de "corrupção ativa em transação comercial internacional", nos seguintes termos:

Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional.

Artigo IX

Enriquecimento ilícito

Sem prejuízo de sua Constituição e dos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, os Estados Partes que ainda não o tenham feito adotarão as medidas necessárias para tipificar como delito em sua legislação o aumento do patrimônio de um funcionário público que exceda de modo significativo sua renda legítima durante o exercício de suas funções e que não possa justificar razoavelmente.

O enriquecimento ilícito no exercício de uma função pública, no Brasil, somente se configura crime se puder ser enquadrado na figura típica do crime de corrupção passiva ou de concussão. Não existe um tipo penal denominado "enriquecimento ilícito".

Todavia, a Lei da Improbidade Administrativa caracteriza o enriquecimento ilícito como um ato de improbidade administrativa. De acordo com essa Lei, se o agente público, no exercício da função, ostentar aumento de patrimônio cuja origem ele não consiga comprovar ser lícita, presume-se ser decorrente do uso indevido do cargo público, mediante o recebimento de propina, ou por outros procedimentos ilícitos. Eis a redação que define uma das modalidades de enriquecimento ilícito:

Adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução patrimônio ou à renda do agente público. (Lei nº 8.429/92, Art. 9º, inciso VII).

Entre os Estados Partes que tenham tipificado o delito de enriquecimento ilícito, este será considerado um ato de corrupção para os propósitos desta Convenção.

Em face do que dispõe a Lei da Improbidade Administrativa e do conceito amplo do que seja delito para os fins desta Convenção ("delito são os ilícitos penais, civis ou administrativos, definidos na legislação de regência, com sanção prevista para cada um deles"), o enriquecimento ilícito pode, para os propósitos desta Convenção, ser considerado um ato de corrupção.

O Estado Parte que não tenha tipificado o enriquecimento ilícito prestará a assistência e cooperação previstas nesta Convenção relativamente a este delito, na medida em que o permitirem as suas leis.

A legislação brasileira dá amparo à mais ampla assistência e cooperação previstas neste artigo.

Artigo X

Notificação

Quando um Estado Parte adotar a legislação a que se refere o parágrafo l dos artigos VIII e IX, notificará o Secretário-Geral da Organização dos Estados Americanos, que, por sua vez, notificará os demais Estados Partes. Os delitos de suborno transnacional e de enriquecimento ilícito, no que se refere a este Estado Parte, serão considerados atos de corrupção para os propósitos desta Convenção a partir de 30 dias, contados da data da referida notificação.

Como assinalado nos comentários ao Art. VIII, a promulgação da lei n° 10.467/2002 tipificou como crime o suborno transnacional, definido como "corrupção ativa em transação comercial internacional".

O enriquecimento ilícito não constitui um tipo penal específico. Configura, isto sim, um ato de improbidade administrativa, cujas sanções são de natureza civil. Não se sabe se houve a notificação de que trata este artigo, mesmo porque não se tem conhecimento de que a autoridade central para dar cumprimento a esta Convenção fora designada, tal como previsto no seu Art. XVIII.

Artigo XI

Desenvolvimento Progressivo

l. A fim de impulsionar o desenvolvimento e a harmonização das legislações nacionais e a consecução dos objetivos desta Convenção, os Estados Partes julgam conveniente considerar a tipificação das seguintes condutas em suas legislações e a tanto se comprometem:

a. o aproveitamento indevido, em benefício próprio ou de terceiros, por parte do funcionário público ou pessoa no exercício de funções públicas de qualquer tipo de informação reservada ou privilegiada da qual tenha tomado conhecimento em razão ou por ocasião do desempenho da função pública;

O uso indevido de informação privilegiada está regulado na legislação brasileira da seguinte forma:

• crime para quem atua no mercado de capitais : "utilizar informação relevante ainda não divulgada no mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários" - Art. 27-D da Lei nº 6.385, de 7.12.1976, acrescentado pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001);
• ato de improbidade administrativa, definido nos seguintes termos: "revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço" (Art. 11, VII);
• infração ao Código de Ética do Servidor: "fazer uso de informações privilegiadas obtidas no âmbito interno de seu serviço, em benefício próprio, de parentes, de amigos ou de terceiros" (item XV, "m");
• infração ao Código de Conduta da Alta Administração Federal, se a autoridade prestar consultoria a pessoa física ou jurídica, após deixar o cargo, valendo-se de informações não divulgadas publicamente a respeito de programas ou políticas do órgão ou da entidade da Administração Pública Federal a que esteve vinculado, ou com que tenha tido relacionamento direto e relevante nos seis meses anteriores ao término do exercício da função pública (Art. 14, II). Embora o Código somente faça referência expressa a essa situação - após a autoridade deixar o cargo - é claro, com muito mais razão, que a sanção também se aplica durante o exercício dele;

·         Infração Código de Conduta Ética dos Agentes Públicos da Presidência e Vice-Presidência da República: "Ficam vedados os atos de gestão de bens, cujo valor possa ser substancialmente afetado por informação governamental da qual o agente público tenha conhecimento privilegiado, inclusive investimentos de renda variável ou em commodities, contratos futuros e moedas para fins especulativo" (Art. 8°).

b. o uso ou aproveitamento indevido, em benefício próprio ou de terceiros por parte de funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas de qualquer tipo de bens do Estado ou de empresas ou instituições em que este tenha parte aos quais tenha tido acesso em razão ou por ocasião do desempenho da função;

O uso ou aproveitamento de bens públicos em benefício próprio ou de terceiro não é crime. É, no entanto, ato de improbidade administrativa, infração disciplinar grave para os servidores submetidos ao regime jurídico da Lei nº 8.112/90 (administração direta, autarquias e fundações) e infração ao Código de Ética do Servidor Público Civil. Confira-se:

·         Lei da Improbidade Administrativa: como ato de enriquecimento ilícito - Art. 9º, inciso IV ("utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no Art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades") e inciso XII ("usar em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no Art. 1º desta Lei."); como ato que causa prejuízo ao erário - Art. 10, incisos II e XIII, quando permite que terceiros utilizem esses mesmos bens e servidores;

·         Lei nº 8.112/90: veda ao servidor público, sob pena de demissão "utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares" (Art. 117, XVI, c/c o Art. 133, XIII);

·         Código de Ética do Servidor: "é vedado ao servidor público retirar da repartição pública, sem estar legalmente autorizado, qualquer documento, livro ou bem pertencente ao patrimônio público" (item XV, "l").

c. toda ação ou omissão realizada por qualquer pessoa que, por si mesma ou por interposta pessoa, ou atuando como intermediária, procure a adoção, por parte da autoridade pública, de uma decisão em virtude da qual obtenha ilicitamente, para si ou para outrem, qualquer benefício ou proveito, haja ou não prejuízo para o patrimônio do Estado; e

Este tópico trata do tráfico de influência no serviço público. O tráfico de influência está definido como crime no Código Penal brasileiro e também proibido por outras normas, como se demonstra a seguir:

·         crime de tráfico de influência: "solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função" (Art. 332, do CP, na redação da Lei 9.197/95);

·         crime de tráfico de influência em transação internacional: "Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções, relacionado a transação comercial internacional" (Art. 337-C do CP, introduzido pela lei n° 10.467/2002).

·         crime de advocacia administrativa: "patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário" (Art. 321, do CP);

·         crime definido na Lei de Licitações: "patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário" (Lei n. 8.666/93, Art. 91);

·         ato de improbidade administrativa: "perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza" (Lei 8.429/92, Art. 9^o, IX);

·         infração disciplinar grave: "atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro" (Lei nº 8.112/90, Art. 117, XI);

·         infração ao Código de Ética do Servidor: "pleitear, solicitar, provocar, sugerir ou receber qualquer tipo de ajuda financeira, gratificação, prêmio, doação ou vantagem, para si, familiares ou qualquer outra pessoa, para influenciar outro servidor a cumprir sua missão" (item XV, g);

·         infração ao Código de Conduta da Alta Administração Federal: é vedada à autoridade, após deixar o cargo, sua intervenção "em benefício ou em nome de pessoa física ou jurídica, junto a órgão ou entidade da Administração Pública Federal com que tenha tido relacionamento oficial direto e relevante nos últimos seis meses anteriores à exoneração". Embora essa proibição seja imposta à autoridade após ela deixar o cargo, pode-se concluir que, com mais razão, igual restrição se impõe durante o exercício do mesmo.

d. o desvio de bens móveis ou imóveis, dinheiro ou valores pertencentes ao Estado para fins não relacionados com aqueles aos quais se destinavam a um organismo descentralizado ou a um particular, praticado, em benefício próprio ou de terceiros, por funcionários públicos que os tiverem recebido em razão de seu cargo, para administração, guarda ou por outro motivo.

O Código Penal define como crime o emprego irregular de verbas públicas, ou seja, "dar às verbas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei" (CP, Art 315). Por outro lado, se o desvio for em benefício ou próprio ou de terceiro, com a conseqüente apropriação do bem ou renda, configura-se o crime de apropriação indébita, tipificado no Art. 312 do Código Penal:

"Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor, ou qualquer outro bem móvel público ou particular, que tem a posse em razão do cargo, ou desvia-lo em benefício próprio ou de terceiro". (CP, Art. 312)

Vale ressaltar que se a apropriação ou desvio for de um bem imóvel, não haverá crime. Haverá, no entanto, ato de improbidade administrativa, definido nos arts. 9º, inciso XII e 10, incisos I e II, da Lei nº 8.429/1992.

2. Entre os Estados Partes que os tenham tipificado, estes delitos serão considerados atos de corrupção para os propósitos desta Convenção.

A legislação dá amparo à aplicação do disposto neste parágrafo.

3. O Estado Parte que não tiver tipificado qualquer dos delitos definidos neste artigo prestará a assistência e cooperação previstas nesta Convenção relativamente a esses delitos, na medida em que o permitirem as suas leis.

Artigo XII

Efeitos sobre o patrimônio do Estado

Para os fins desta Convenção, não será exigível que os atos de corrupção nela descritos produzam prejuízo patrimonial para o Estado.

Os crimes de corrupção passiva e de concussão independem, para sua configuração, de que tenha havido prejuízo patrimonial para o Estado. Da mesma forma, os atos de improbidade administrativa, definidos como enriquecimento ilícito, também podem ser sancionados independentemente de terem causado prejuízo ao erário, nos termos do Art. 21 da Lei 8.429/1992:

A aplicação das sanções previstas nesta Lei independe:

I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;

II - (...)." (Art 21, Lei 8.429/1992).

Artigo XIII

Extradição

1. Este artigo será aplicado aos delitos tipificados pelos Estados Partes de conformidade com esta Convenção.

Este parágrafo não demanda alteração na legislação interna do Estado Parte.

2. Cada um dos delitos a que se aplica este artigo será considerado como incluído entre os delitos que dão lugar a extradição em todo tratado de extradição vigente entre os Estados Partes. Os Estados Partes comprometem-se a incluir esses delitos como base para a concessão da extradição em todo tratado de extradição que celebrarem entre si.

A Lei nº 6.815, de 19.8.1980, que regula a extradição, entre outras matérias, não permite a extradição "quando o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado Requerente".

Alguns fatos que esta convenção erigiu ao epíteto de crime, na legislação brasileira são apenas ilícitos civis e/ou administrativos, ou não possuem qualquer qualificação, como, por exemplo, o uso de bens públicos, o enriquecimento ilícito em que não for comprovado o crime de corrupção passiva, ou de concussão, e o suborno transnacional. Assim, quem cometer algum desses ilícitos mencionados acima, não poderá ser extraditado até que a Lei nº 6.815/1980 seja alterada.

3. Se um Estado Parte que subordinar a extradição à existência de um tratado receber uma solicitação de extradição de outro Estado Parte com o qual não estiver vinculado por nenhum tratado de extradição, poderá considerar esta Convenção como a base jurídica da extradição em relação aos delitos a que se aplica este artigo.

A aplicação deste parágrafo não encontra obstáculos na legislação vigente. De acordo com o Art. 76 da Lei nº 6.815/1980, a extradição pode ser concedida "quando o governo requerente se fundamentar em tratado ou quando prometer ao Brasil reciprocidade".

4. Os Estados Partes que não subordinarem a extradição à existência de um tratado reconhecerão os delitos a que se aplica este artigo como delitos suscetíveis de extradição entre si.

Vale o que se afirmou em relação ao parágrafo anterior.

5. A extradição estará sujeita às condições previstas pela legislação do Estado Parte requerido ou pelos tratados de extradição aplicáveis, incluídos os motivos pelos quais o Estado Parte requerido pode recusar a extradição.

Este parágrafo não demanda qualquer alteração na legislação interna do Estado Parte.

6. Se a extradição solicitada em razão de um delito a que se aplique este artigo foi recusada baseando-se exclusivamente na nacionalidade da pessoa reclamada, ou por o Estado Parte requerido considerar-se competente, o Estado Parte requerido submeterá o caso a suas autoridades competentes para julgá-lo, a menos que tenha sido acordado em contrário com o Estado Parte requerente, e o informará oportunamente do seu resultado final.

De acordo com o Art. 83 da Lei nº 6.815/1980, "nenhuma extradição será concedida sem prévio pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre sua legalidade e procedência, não cabendo recurso da decisão".

7. Sem prejuízo do disposto em seu direito interno e em seus tratados de extradição, o Estado Parte requerido, por solicitação do Estado Parte requerente, poderá depois de certificar-se de que as circunstâncias o justificam e têm caráter urgente proceder à detenção da pessoa cuja extradição se solicitar e que se encontrar em seu território, ou adotar outras medidas adequadas para assegurar seu comparecimento nos trâmites de extradição.

Este assunto encontra-se regulado no Art. 82 da Lei nº 6.815/80, que admite a prisão preventiva do extraditando, desde que solicitada pelo Estado requerente e cumpridos determinados requisitos estabelecidos nesse artigo.

Artigo XIV

Assistência e cooperação

1. Os Estados Partes prestarão a mais ampla assistência recíproca, em conformidade com suas leis e com os tratados aplicáveis, dando curso às solicitações emanadas de suas autoridades que, de acordo com seu direito interno, tenham faculdades para investigar ou processar atos de corrupção definidos nesta Convenção, com vistas à obtenção de provas e à realização de outros atos necessários para facilitar os processos e as diligências ligadas à investigação ou processo penal por atos de corrupção.

2. Além disso, os Estados Partes prestarão igualmente a mais ampla cooperação técnica recíproca sobre as formas e métodos mais efetivos para prevenir, detectar, investigar e punir os atos de corrupção. Com esta finalidade, facilitarão o intercâmbio de experiências por meio de acordos e reuniões entre os órgãos e instituições competentes e dispensarão atenção especial às formas e métodos de participação civil na luta contra a corrupção.

Artigo XV

Medidas sobre bens

1. Em conformidade com as legislações nacionais aplicáveis e os tratados pertinentes ou outros acordos que estejam em vigor entre eles, os Estados Partes prestarão mutuamente a mais ampla assistência possível para identificar, localizar, bloquear, apreender e confiscar bens obtidos ou provenientes da prática dos delitos tipificados de acordo com esta Convenção, ou os bens usados para essa prática, ou o respectivo produto.

O disposto neste parágrafo encontra-se atendido pelo Art. 8º da Lei nº 9.613/98:

O juiz determinará, na hipótese de existência de tratado ou convenção internacional e por solicitação da autoridade competente, a apreensão ou o seqüestro de bens, direitos ou valores oriundos de crimes descritos no Art. 1º, praticados no estrangeiro. (Art. 8, Lei nº 9.613/98)

2. O Estado Parte que executar suas próprias sentenças de confisco, ou as sentenças de outro Estado Parte, a respeito dos bens ou produtos mencionados no parágrafo anterior deste artigo, disporá desses bens ou produtos segundo sua própria legislação. Na medida em que o permitirem suas leis e nas condições que considere adequadas, esse Estado Parte poderá transferir esses bens ou produtos, total ou parcialmente, para outro Estado Parte que tenha prestado assistência na investigação ou nas diligências judiciais conexas.

O disposto neste parágrafo é compatível com o Art. 91 do Código Penal brasileiro e com o § 2º do Art. 8º da Lei nº 9.613/98.

O Art. 91 do Código Penal brasileiro estabelece que constitui efeito da condenação a perda, em favor da União, "ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé", "do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso".

O § 2º do Art. 8º da Lei nº 9.613/98 assim dispõe:

Na falta de tratado ou convenção, os bens, direitos ou valores apreendidos ou seqüestrados por solicitação de autoridade estrangeira competente ou os recursos provenientes da sua alienação serão repartidos entre o Estado requerente e o Brasil, na proporção da metade, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé.

Artigo XVI

Sigilo bancário

l. O Estado Parte requerido não poderá negar-se a proporcionar a assistência solicitada pelo Estado Parte requerente alegando sigilo bancário. Este artigo será aplicado pelo Estado Parte requerido em conformidade com seu direito interno, com suas disposições processuais e com os acordos bilaterais ou multilaterais que o vinculem ao Estado Parte requerente.

No Brasil, o sigilo bancário somente pode ser quebrado mediante ordem judicial. Assim, informações protegidas por "sigilo bancário" só poderão ser fornecidas a outro Estado Parte caso a solicitação seja fundamentada em decisão judicial no Estado requerente.

2. O Estado Parte requerente compromete-se a não usar informações protegidas por sigilo bancário que receba para propósito algum que não o do processo que motivou a solicitação, salvo com autorização do Estado Parte requerido.

Este parágrafo não demanda a edição de qualquer ato legislativo, pois afirma um compromisso dos Estados Partes signatários da Convenção para com os demais.

Artigo XVII

Natureza do Ato

Para os fins previstos nos artigos XIII, XIV, XV e XVI desta Convenção, o fato de os bens provenientes do ato de corrupção terem sido destinados a finalidades políticas ou a alegação de que um ato de corrupção foi cometido por motivações ou finalidades políticas não serão suficientes, por si sós, para considerá-lo como delito político ou como delito comum vinculado a um delito político.

A legislação brasileira não faz qualquer ressalva quanto à motivação do crime de corrupção ou à destinação do seu produto. Portanto, não há dificuldade na aplicação, no Brasil, do disposto neste artigo.

Artigo XVIII

Autoridades centrais

1. Para os propósitos da assistência e cooperação internacionais previstas nesta Convenção, cada Estado Parte poderá designar uma autoridade central ou utilizar as autoridades centrais previstas nos tratados pertinentes ou outros acordos.

2. As autoridades centrais estarão encarregadas de formular e receber as solicitações de assistência e cooperação a que se refere esta Convenção.

3. As autoridades centrais comunicar-se-ão de forma direta para os efeitos desta Convenção.

Artigo XIX

Aplicação no Tempo

Sem prejuízo dos princípios constitucionais, do ordenamento jurídico interno de cada Estado e dos tratados vigentes entre os Estados Partes, o fato de o presumido ato de corrupção ter sido cometido antes desta Convenção entrar em vigor não impedirá a cooperação processual em assuntos criminais, entre os Estados Partes. Esta disposição não afetará em caso algum o princípio da não retroatividade da lei penal nem sua aplicação interromperá os prazos de prescrição que estejam correndo em relação aos delitos anteriores à data da entrada em vigor desta Convenção.

Esta norma é de natureza processual (eficácia temporal da lei processual) e está de acordo com o que dispõe o Art. 2º do Código de Processo Penal brasileiro: "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência da lei anterior".

Artigo XX

Outros acordos ou práticas

Nenhuma das normas desta Convenção será interpretada no sentido de impedir que os Estados Partes prestem, reciprocamente, cooperação com base no previsto em outros acordos internacionais, bilaterais ou multilaterais, vigentes ou que forem celebrados no futuro entre eles, ou em qualquer outro acordo ou prática aplicável.

Artigo XXI

Assinatura

Esta Convenção ficará aberta à assinatura dos Estados membros da Organização dos Estados Americanos.

Artigo XXII

Ratificação

Esta Convenção está sujeita a ratificação. Os instrumentos de ratificação serão depositados na Secretaria-Geral da Organização dos Estados Americanos.

Artigo XXIII

Adesão

Esta Convenção ficará aberta à adesão de qualquer outro Estado. Os instrumentos de adesão serão depositados na Secretaria-Geral da Organização dos Estados Americanos.

Artigo XXIV

Reserva

Os Estados Partes poderão formular reservas a esta Convenção no momento de aprová-la, assiná-la, ratificá-la ou a ela aderir, desde que sejam compatíveis com o objeto e propósitos da Convenção e versem sobre uma ou mais disposições específicas.

A Convenção foi promulgada no Brasil pelo Decreto nº 4.410, de 7 de outubro de 2002, com reserva para o Art. XI, parágrafo 1, inciso c, após ter sido aprovada pelo Decreto Legislativo nº 152, de 25 de junho de 2002.

Artigo XXV

Entrada em vigor

Esta Convenção entrará em vigor no trigésimo dia a partir da data em que haja sido depositado o segundo instrumento de ratificação. Para cada Estado que ratificar a Convenção ou a ela aderir depois de haver sido depositado o segundo instrumento de ratificação, a Convenção entrará em vigor no trigésimo dia a partir da data em que esse Estado haja depositado seu instrumento de ratificação ou de adesão.

Aprovada pelo Decreto Legislativo nº 152, de 25 de junho de 2002, a Convenção entrou em vigor, no Brasil, em 24 de agosto de 2002, nos termos desse artigo.

Artigo XXVI

Denúncia

Esta Convenção vigorará por prazo indefinido, mas qualquer dos Estados Partes poderá denunciá-la. O instrumento de denúncia será depositado na Secretaria-Geral da Organização dos Estados Americanos. Transcorrido um ano da data do depósito do instrumento de denúncia, os efeitos da Convenção cessarão para o Estado denunciante, mas subsistirão para os demais Estados Partes.

Artigo XXVII

Protocolos adicionais

Qualquer Estado Parte poderá submeter à consideração dos outros Estados Partes, por ocasião de um período de sessões da Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos, projetos de protocolos adicionais a esta Convenção, com a finalidade de contribuir para a consecução dos propósitos relacionados no artigo II.

Cada protocolo adicional estabelecerá as modalidades de sua entrada em vigor e será aplicado somente entre os Estados Partes nesse protocolo.

Artigo XXVIII

Depósito do instrumento original

O instrumento original desta Convenção, cujos textos em português, espanhol, francês e inglês são igualmente autênticos, será depositado na Secretaria-Geral da Organização dos Estados Americanos, que enviará cópia autenticada do seu texto ao Secretariado das Nações Unidas, para seu registro de publicação, de conformidade com o artigo 102 da Carta das Nações Unidas. A Secretaria-Geral da Organização dos Estados Americanos notificará aos Estados membros da referida Organização e aos Estados que houverem aderido à Convenção as assinaturas e os depósitos de instrumentos de ratificação, adesão e denúncia, bem como as reservas eventualmente formuladas.